2017年“打鼓皮”品牌之争张家界法院民事判决书

湖南省张家界市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘08民初18号

原告：田任月，女，个体工商户。

住：湖南省张家界市永定区。

委托诉讼代理人：覃业炎（系原告田任月的丈夫），住湖南省张家界市永定区。

委托诉讼代理人：高红旺，湖南正诚律师事务所律师。

被告：张家界市永定区胖嫂打鼓皮餐馆。

住所地：湖南省张家界市永定区、117号门面。

经营者：田梦林，女，1991年7月9日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。

委托诉讼代理人：刘奎，湖南澧滨律师事务所律师。

被告：胡金英，女，个体工商户。

住：湖南省张家界市永定区。

原告田任月诉被告张家界市永定区胖嫂打鼓皮餐馆（以下简称胖嫂打鼓皮餐馆）、胡金英侵害商标权纠纷一案，本院于2017年6月1日受理后，依法适用普通程序进行审理，并于2017年6月23日公开开庭审理了本案。原告田任月的委托诉讼代理人覃业炎、高红旺，被告胖嫂打鼓皮餐馆的经营者田梦林及委托诉讼代理人刘奎、被告胡金英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告田任月向本院提出诉讼请求：

1、两被告立即停止侵犯原告注册商标专用权，拆除含有“打鼓皮”字样的店牌、广告牌，删除广告中的“打鼓皮”字样；

2、被告赔偿原告因侵权受到的损失100万元；

3、被告更改企业名称并消除影响；

4、被告承担本案诉讼费用及相关费用。

事实和理由：原告田任月于2014年7月28日在工商部门申请登记了“张家界永定区北站打鼓皮饭庄”的企业名称，于2014年8月申请注册了“打鼓皮”系列商标，依法享有该注册商标在餐饮服务范围内的专用权。被告胡金英将其经营的老火车站“胖嫂餐馆”命名为“北站正宗打鼓皮餐馆”，后将该餐馆搬至锦绣边城小区门面，使用“北站胖嫂正宗打鼓皮”店牌，并以“张家界市永定区胖嫂打鼓皮餐馆”为企业名称办理了工商登记。被告胡金英还以“北站胖嫂打鼓皮”的名称在市区三角坪、桑植县城开了两处分店，并在网上进行宣传。同时，被告还在原告门店附近设置突出“打鼓皮”字样的广告牌招揽生意，误导消费者。被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，给原告的经营造成严重影响和损失。

被告胖嫂打鼓皮餐馆答辩称：

1、答辩人使用的名称字号为“胖嫂”，字号中所使用的“打鼓皮”是商品类名称，并非原告注册的“打鼓皮”服务商标，二者没有关联，被告与本案没有直接利害关系，根据《民事诉讼法》第119条之规定，原告所诉被告主体不适格。

2、答辩人并未侵害原告的注册商标权。一是“打鼓皮”是食品的原材料，根据商标法的规定，注册商标含商品通用名称、主要原料等情形时，他人使用不视为侵权；二是答辩人自2014年4月初使用了“打鼓皮”招牌，早于原告注册申请时间，享有继续使用的权利；三是答辩人使用的餐馆名称经过工商部门依法核准登记，字号为“胖嫂”，“打鼓皮”仅为菜名，本市城区内经过工商核准登记字号含有“打鼓皮”的个体工商户达数十家，使用该字号合法。

被告胡金英答辩称，其做“打鼓皮”这道菜的时间早于原告。

原告田任月为证明其诉讼请求及事实理由，提供了14组证据：

1、张家界市永定区北站打鼓皮饭庄工商登记信息，拟证明原告经营范围为餐饮服务、企业登记名称为“张家界市永定区北站打鼓皮饭庄”、企业字号为“打鼓皮”。

2、第15218356号、第16687745号等6个商标注册证及商标注册详细信息，拟证明原告申请注册“打鼓皮”系列商标的时间为2014年8月25日，核准时间是2015年10月7日，核准服务项目为餐饮服务。

3、含有“打鼓皮”字样的照片八张，拟证明被告侵权的事实。第一张照片内容：在同一门面上同时设置有“胖嫂餐馆”和“北站正宗打鼓皮餐馆”广告牌。拟证明被告原来使用的广告牌是胖嫂餐馆，后面才使用北站正宗打鼓皮餐馆。第二、三、四、六张照片内容：锦绣边城餐馆门面上使用的“北站胖嫂正宗打鼓皮”招牌、锦绣边城小区侧墙上“北站胖嫂正宗打鼓皮”广告牌以及祥鸿大酒店原胖嫂餐馆门面上的“本店5月20日迁至锦绣边城（区财政局对面）”的红色提示横幅、田梦林在原告门店附近举着“北站胖嫂打鼓皮已搬迁”的广告牌。拟证明锦绣边城“北站胖嫂正宗打鼓皮”餐馆系被告经营。第五、八张照片内容：本市三角坪及桑植县城两餐馆门面上的店名（招牌）为“北站胖嫂打鼓皮”。拟证明该两餐馆系被告开的分店。第七张照片内容：一张名片，上面印有“北站胖嫂打鼓皮”字样及“胖嫂TM”徽标（TM指商标未注册成功），上面还有胡金英的手机号码。拟证明被告具有商标意识。

4、被告胡金英及胖嫂打鼓皮餐馆工商登记基本信息。拟证明两被告的经营项目与原告注册商标核定使用的服务项目同类，经营的企业字号含有“打鼓皮”字样，侵犯了原告的注册商标专用权。

5、法院民事调解书及商标许可使用合同各一份。内容为：原告诉廖雪兰侵害商标权案经法院调解达成协议，廖雪兰对原告进行了赔偿，并约定每年向原告缴纳“打鼓皮”商标许可费1万元。拟证明被告未经许可使用“打鼓皮”商标构成侵权。

6、公证书一份。内容为：北站胖嫂打鼓皮三角坪店的微信公众号。拟证明两被告在三角坪开设的分店也侵害了原告“打鼓皮”商标权。

7、田开文、刘光烟的证人证言，拟证明原告先使用“打鼓皮”招牌，被告没有在先使用。

8和9、原告的供酒商唐某的证人证言及原告的“北站打鼓皮餐馆”店牌照片，拟证明唐某于2014年4月为原告制作该店牌，原告从那时（开业）起就开始使用“打鼓皮”的广告牌。

10、报案登记表，拟证明被告将餐馆从北站迁走后，在北站路口打含有“打鼓皮”字样的广告牌。原被告为此发生了纠纷。

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